Planungsbüros waren bisher häufig von öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen. Durch eine Gesetzesänderung sind sie nun in einer besseren Position.
Planungsbüros waren bisher häufig von öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen. Durch eine Gesetzesänderung sind sie nun in einer besseren Position.
Öffentliche Auftraggeber arbeiten bei Bauprojekten in zunehmendem Maße mit Planungs- und Bauausführungsbüros zusammen. Sie werden bereits frühzeitig in die Überlegungen neuer Projekte einbezogen. Wegen dieses Know-how-Vorsprungs wurde dieser Personenkreis bisher von der Abgabe eines Angebotes ausgeschlossen. Das hat sich jetzt mit einer neuen Gesetzesgrundlage geändert.
In vielen Fällen – zum Beispiel bei komplexen baulichen und technischen Vorhaben – sind nur wenige Spezialisten für eine solche Aufgabe geeignet. So kommt es vor, dass sowohl öffentliche Auftraggeber als auch Bewerber bzw. Bieter sich derselben beratenden Planer bedienen. Das hinter einer solchen Konstellation ein anderer Bieter einen Wissensvorsprung zu seinen Lasten vermuten kann, ist nachvollziehbar.
Eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg zu einem solchen Fall führte jetzt dazu, dass dies in der Vergabeverordnung geregelt wurde (Paragraph 16 VGV). Danach müssen solche Personen von der Mitwirkung an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn ein Interessenkonflikt besteht oder sich die beratende Tätigkeit auf die Vergabeentscheidung auswirkt. Der Personenkreis ist bewusst weit gefasst: Organmitglieder, Mitarbeiter, Beauftragte und seine Mitarbeiter. Allerdings ist dadurch nur die Mitwirkung am Vergabeverfahren betroffen.
Wie steht es mit der Möglichkeit, sich selbst zu bewerben bzw. in einem Vergabeverfahren ein Angebot abzugeben? Die so genannten Projektanten gelten grundsätzlich als Sachverständige (Paragraph 7 Nr. 1 VOB/A). Ihre Tätigkeit liegt damit ausdrücklich in der Vorbereitung der Vergabe und der dafür erforderlichen Unterlagen. Durch diese Nähe entsteht ein erheblicher Know-how-Vorsprung bezüglich des Gegenstands des Vergabeverfahrens. So ist es nur logisch, wenn diesem Personenkreis an jeweils konkreten Vergabeverfahren die Abgabe eines Angebots untersagt ist.
Allerdings hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) nunmehr entschieden (Urteil vom 3. März 2005, Rs. C-21/03), dass dieser rigorose Ausschluss nicht mit dem Europarecht vereinbar ist. Eine Person, die mit Forschungs-, Erprobungs-, Planungs- oder Entwicklungsarbeiten vor Einleitung eines Vergabeverfahrens betraut war, darf als Bewerber oder Bieter nur ausgeschlossen werden, wenn sie sich hinsichtlich der Wettbewerbsverfälschung nicht entlasten kann. Kann sie aber nachweisen, dass auf ihrer Seite kein Informationsvorsprung vorliegt und dass die Ausschreibungsbedingungen sie nicht einseitig begünstigen, ist ein Ausschluss nicht zulässig. Die Beweislast liegt hier beim Projektanten.
Umsetzung in deutsches Recht
Mit dem ÖPP-Beschleunigungsgesetz hat der deutsche Gesetzgeber schnell auf dieses Urteil des EuGH reagiert: Nach Paragraph 4 VGV obliegt es nun dem öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen, „dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird“. Damit liegt der schwarze Peter bei den Vergabestellen. Sicher ist, dass diese Regelung in etlichen Fällen zu Nachprüfungsverfahren führen wird, bis klargestellt ist, wie der öffentliche Auftraggeber diese Nachweise zu führen hat. Zwar ist damit die Projektantenproblematik etwas entschärft. Wie sich das jedoch praktisch auswirkt, muss sich erst noch erweisen.
Annette Karstedt-Meierrieks / DIHK
In vielen Fällen – zum Beispiel bei komplexen baulichen und technischen Vorhaben – sind nur wenige Spezialisten für eine solche Aufgabe geeignet. So kommt es vor, dass sowohl öffentliche Auftraggeber als auch Bewerber bzw. Bieter sich derselben beratenden Planer bedienen. Das hinter einer solchen Konstellation ein anderer Bieter einen Wissensvorsprung zu seinen Lasten vermuten kann, ist nachvollziehbar.
Eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg zu einem solchen Fall führte jetzt dazu, dass dies in der Vergabeverordnung geregelt wurde (Paragraph 16 VGV). Danach müssen solche Personen von der Mitwirkung an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn ein Interessenkonflikt besteht oder sich die beratende Tätigkeit auf die Vergabeentscheidung auswirkt. Der Personenkreis ist bewusst weit gefasst: Organmitglieder, Mitarbeiter, Beauftragte und seine Mitarbeiter. Allerdings ist dadurch nur die Mitwirkung am Vergabeverfahren betroffen.
Wie steht es mit der Möglichkeit, sich selbst zu bewerben bzw. in einem Vergabeverfahren ein Angebot abzugeben? Die so genannten Projektanten gelten grundsätzlich als Sachverständige (Paragraph 7 Nr. 1 VOB/A). Ihre Tätigkeit liegt damit ausdrücklich in der Vorbereitung der Vergabe und der dafür erforderlichen Unterlagen. Durch diese Nähe entsteht ein erheblicher Know-how-Vorsprung bezüglich des Gegenstands des Vergabeverfahrens. So ist es nur logisch, wenn diesem Personenkreis an jeweils konkreten Vergabeverfahren die Abgabe eines Angebots untersagt ist.
Allerdings hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) nunmehr entschieden (Urteil vom 3. März 2005, Rs. C-21/03), dass dieser rigorose Ausschluss nicht mit dem Europarecht vereinbar ist. Eine Person, die mit Forschungs-, Erprobungs-, Planungs- oder Entwicklungsarbeiten vor Einleitung eines Vergabeverfahrens betraut war, darf als Bewerber oder Bieter nur ausgeschlossen werden, wenn sie sich hinsichtlich der Wettbewerbsverfälschung nicht entlasten kann. Kann sie aber nachweisen, dass auf ihrer Seite kein Informationsvorsprung vorliegt und dass die Ausschreibungsbedingungen sie nicht einseitig begünstigen, ist ein Ausschluss nicht zulässig. Die Beweislast liegt hier beim Projektanten.
Umsetzung in deutsches Recht
Mit dem ÖPP-Beschleunigungsgesetz hat der deutsche Gesetzgeber schnell auf dieses Urteil des EuGH reagiert: Nach Paragraph 4 VGV obliegt es nun dem öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen, „dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird“. Damit liegt der schwarze Peter bei den Vergabestellen. Sicher ist, dass diese Regelung in etlichen Fällen zu Nachprüfungsverfahren führen wird, bis klargestellt ist, wie der öffentliche Auftraggeber diese Nachweise zu führen hat. Zwar ist damit die Projektantenproblematik etwas entschärft. Wie sich das jedoch praktisch auswirkt, muss sich erst noch erweisen.
Annette Karstedt-Meierrieks / DIHK
