Nach Ablauf der Kündigungsfrist kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug. Was ist zu beachten, damit man sich dennoch reibungslos von gekündigten Mitarbeitern trennen kann? Von Ulrich Zirnbauer
Das übliche Szenario: Der Arbeitgeber kündigt, der Arbeitnehmer wehrt sich und klagt. Dass er dabei so tun muss, als wolle er nichts als die Fortführung des Arbeitsverhältnisses, wird ihm vom Gesetz vorgegeben. Was folgt aus dieser Konstellation für den Arbeitgeber?
Ohne dass der Arbeitnehmer antreten und seine Arbeitskraft anbieten müsste, entsteht – anders als im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis – nach Ablauf der Kündigungsfrist der Annahmeverzug des Arbeitgebers. Das ist so, weil der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer einen funktionierenden Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen. Regelmäßig tut der Arbeitgeber das aber nicht, denn er vertraut auf die Durchsetzbarkeit der Kündigung.
Insoweit aber hängen die Hürden hoch: Dort, wo – wegen erfüllter persönlicher (sechs Monate bestehendes Arbeitsverhältnis) und betrieblicher Voraussetzungen (Schwellenwert von in der Regel "mehr als zehn" Arbeitnehmern) – das Kündigungsschutzgesetz anzuwenden ist, muss eine Kündigung gerechtfertigt werden. Dafür trägt der Arbeitgeber in jedem Detail die Beweislast.
Nur drei Gründe kommen dann in Betracht, nämlich
- verhaltensbedingte
- personenbedingte (z.B. Krankheit) und
- betriebsbedingte.
Es ist nicht ein Schadensersatzanspruch, der dem Arbeitnehmer wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers zusteht, sondern ein Anspruch, so gestellt zu werden, als hätte er gearbeitet. Er hat Anspruch auf alle Lohnbestandteile, gegebenenfalls Provisionen (nicht nur die bereits verdienten). Er hat Anspruch auf eine Verzinsung der Rückstände ab deren Fälligkeit mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins. Hier können die Forderungen schnell sehr hoch wachsen.
Risiken vermeiden
Vermeiden kann man dies nur durch den Rückzug, d.h. durch ein Angebot an den Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis fortzuführen. Um das an den Mann/die Frau zu bringen, muss richtig taktiert werden: Dem Arbeitnehmer muss gesagt werden, dass man aus der Kündigung keine Rechte mehr herleiten will und obendrein, dass er/sie zum Termin X wieder erscheinen soll, um sich wieder seine/ihre Arbeit zuweisen zu lassen. Nur damit ist das Angebot vollständig.
Kommt der Arbeitnehmer dann, ist der Annahmeverzug vorbei. Kommt er nicht, so endet der Annahmeverzug nicht. Allenfalls kann fortan dem Arbeitnehmer Böswilligkeit entgegen gehalten werden, weil er die Verwertung seiner Arbeitskraft unterlässt. Er hat dann keinen Vergütungsanspruch.
Im bereits laufenden Arbeitsgerichtsprozess lässt sich der Rückzug am besten im Wege eines gerichtlichen Vergleiches regeln. Will man den Rückzug nicht antreten, so muss man die Fortdauer des Risikos ertragen. Allenfalls lassen sich die Folgen lindern. Denkbar ist es, dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anzubieten, d.h. mit ihm zu vereinbaren, dass er bis zur Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung arbeiten kann. Das hat jedoch Tücken. Zunächst erfordert eine entsprechende Vereinbarung die Schriftform – und zwar vor einer Arbeitsaufnahme (wird das missachtet, hat der Arbeitnehmer seinen Dauerarbeitsplatz zurück!).
Außerdem muss in Kauf genommen werden, dass je nach Kündigungsgrund ein Widerspruch zum eigenen Verhalten entsteht: Wurde betriebsbedingt gekündigt, dann ist der Arbeitsplatz ja angeblich weg. Wurde personenbedingt gekündigt, dann handelt man sich weitere Krankheitszeiten ein. Wurde verhaltensbedingt gekündigt, dann ist das Argument der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr glaubhaft.
Hier ist Strategie gefragt. Im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung könnte außerdem die Art der Kündigung dem Argument entgegen stehen, dass der Arbeitnehmer böswillig ist. Böswilliges Unterlassen liegt im Allgemeinen vor, wenn eine zumutbare Arbeit nicht angenommen wird. Zumutbar ist nicht identisch mit der vertraglich geschuldeten Arbeit. Auch wenn eine "gezielt daneben" liegende Arbeit angeboten wird, kann Böswilligkeit entstehen. Hier gibt es maximale Risiken für den Arbeitnehmer, denn die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu diesem Thema ist sehr im Fluss zu Lasten der Arbeitnehmer. Ausnahmen von der Gefahr des Annahmeverzugs bleiben schließlich nur übrig für den Fall, dass der Arbeitnehmer arbeitsunwillig ist (kaum beweisbar!) oder dass er arbeitsunfähig ist (auf Dauer).
Hat nun alles zur Vermeidung oder zur Linderung nicht geholfen, so kommt am Schluss nach einer Entscheidung über die Kündigung und deren Rechtfertigung die große Abrechnung. Sie kann aber verzögert werden und das vielleicht doch noch mit einigen Erfolgen: Der Arbeitnehmer ist auskunftspflichtig darüber, was er während der Zeit des Annahmeverzugs gemacht oder unterlassen hat. Er hat seinen Verdienst anzugeben. Bis er dies tut, hat der Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht. Offenbart er dann seine anderweitigen Einkünfte, so findet eine Verrechnung im Wege des sogenannten Gesamtvergleichs statt: Der gesamte Zeitraum des Annahmeverzugs wird geprüft und Soll und Ist werden saldiert. Vielleicht ist im Rahmen dieser Abrechnung auch noch zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer einen Teil seiner Ansprüche hat verfallen lassen. Verfallfristen spielen im Arbeitsrecht eine große Rolle. Das aber ist ein anderes Thema, das mehr den Arbeitnehmer interessiert.
