Personal auf Zeit

Unternehmen müssen im globalen Wettbewerb flexibel agieren können. Zeitarbeit sowie Werk- und Dienstverträge bieten die Möglichkeit, sich an die Dynamik der Märkte anzupassen. Jedoch wird der Gesetzgeber den Einsatz von Fremdpersonal ab Frühjahr 2017 stärker regulieren. Die Nichteinhaltung der neuen Spielregeln ist mit empfindlichen Konsequenzen verknüpft, die bis zur Verhängung einer Freiheitsstrafe reichen.

Der Bundesrat hat am 25. November 2016 die „Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und anderer Gesetze“ gebilligt, die vom Bundestag am 21. Oktober 2016 verabschiedet worden ist. Das neue Gesetz wird am 1. April 2017 in Kraft treten. Damit geht eine mehrjährige, kontrovers geführte Diskussion zu Ende, bei der es darum ging, die Leiharbeit auf ihre Kernfunktion zu reduzieren und den Missbrauch von Werkverträgen zu verhindern.

In den Unternehmen ist der Einsatz von Fremdpersonal weit verbreitet, wie u. a. eine Befragung von Betriebsräten durch die Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie (IG BCE) aus dem Jahr 2015 zeigt: 68 Prozent der Betriebe in ihrem Organisationsbereich setzen Fremdbeschäftigte ein, typische Einsatzfelder sind Instandhaltung, Logistik, IT und Produktion.

Welche Unternehmen sind betroffen?

Die neuen Spielregeln betreffen den Einsatz von Fremdpersonal in Form von Zeitarbeit sowie auf der Grundlage von Werk- und Dienstverträgen. Von Fremdpersonaleinsatz spricht man, wenn Unternehmen Aufgaben nicht von ihren eigenen Arbeitnehmern (Stammbeschäftigten) ausführen lassen, sondern von Externen. Während das Unternehmen bei der Zeitarbeit den Externen anweisen und in seine Arbeitsorganisation eingliedern darf, ist dies bei Dienst- oder Werkverträgen nicht zulässig. Anhaltspunkte dafür, dass ein externer Mitarbeiter in die betriebliche Arbeitsabläufe integriert ist, können sein: Zuteilung einer regulären E-Mail-Adresse, Überlassung von Arbeitsgeräten, Einteilung als Urlaubsvertretung, Zuweisung eines Büros sowie Teilnahme an der Zeiterfassung. Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein und sollte nur mit rechtlicher Beratung vorgenommen werden. Besondere Vorsicht ist bei einer Matrixorganisation (einer auf mehrere Unternehmen verteilten Leitungsfunktion mit sich überschneidenden Weisungsbefugnissen) sowie bei der Entsendung von Mitarbeitern in ein anderes Unternehmen geboten. Diese werden in der Praxis häufig nicht mit einem Fremdpersonaleinsatz in Verbindung gebracht. Betroffene Unternehmen laufen deshalb Gefahr, unbewusst gegen das AÜG zu verstoßen.

Was muss beachtet werden?

Eine wichtige Neuerung: Ab dem 1. April 2017 können Arbeitnehmer nur noch für einen Zeitraum von 18 Monaten überlassen werden. Eine längere Überlassung ist möglich, wenn ein Tarifvertrag in der Einsatzbranche dies vorsieht. Auch tarifungebundene Entleiher können von der Abweichung des einschlägigen Tarifvertrages profitieren, indem sie die tarifliche Regelung durch eine Betriebsvereinbarung übernehmen oder eine gegebenenfalls im Tarifvertrag vorgesehene Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarungen nutzen. Sollte eine solche Öffnungsklausel keine konkrete Höchstdauer vorgeben, ist die Überlassung für tarifungebundene Entleiher auf maximal 24 Monate begrenzt. Ob diese Schlechterstellung der tarifungebundenen Entleiher mit dem Grundgesetz vereinbar ist, ist rechtlich umstritten.

„Equal Pay“-Prinzip

Künftig darf ein Zeitarbeitstarifvertrag nur noch für einen Zeitraum von neun Monaten vom Grundsatz des „Equal Pay“ abweichen. Darunter versteht man die Pflicht, einem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen wie einem vergleichbaren Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb. Mangels gesetzlicher Regelung bleibt unklar, welche Entgeltbestandteile zur relevanten Vergütung zählen und mit welchem Wert Sachbezüge anzusetzen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zählt zum Arbeitsentgelt jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Vorschriften für die Entgeltfortzahlung gewährt werden muss (insbesondere Urlaubsentgelt, Zulagen und Zuschläge sowie vermögenswirksame Leistungen). Zudem steht der Verleiher vor einem weiteren praktischen Problem: Er muss umfassend die Leistungen ermitteln, die der jeweilige Entleiher seinen Stammarbeitnehmern gewährt. Erst dann wird er überhaupt in die Lage versetzt, den „Equal Pay“-Grundsatz einzuhalten.

Eine längere Abweichung vom „Equal Pay“-Prinzip ist möglich, wenn spätestens nach 15 Monaten ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das im Zeitarbeitstarifvertrag als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist. Das Arbeitsentgelt muss in Stufen an dieses Niveau herangeführt werden. Die Regelung erinnert an die bestehenden Branchenzuschlagstarifverträge, beispielsweise in der Metall- und Elektroindustrie. Ob diese den neuen Anforderungen genügen, ist allerdings fraglich. Sie sehen meist nur Vergütungsanpassungen auf Werte um 90 Prozent der tarifvertraglichen Arbeitsentgelte in der Einsatzbranche vor und enthalten keine Bestimmung zur Gleichwertigkeit.

Wichtig für die betriebliche Praxis sind auch die Details: Gemäß der Neufassung des AÜG muss im Vertrag mit dem Entleiher die Überlassung von Arbeitnehmern ausdrücklich als „Arbeitnehmerüberlassung“ bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers vor der Überlassung namentlich genannt werden. Zusätzlich ist der Leiharbeitnehmer vor jeder Überlassung darüber zu informieren, dass er als solcher tätig wird.

Die neue Gesetzeslage hat zudem Auswirkungen auf die Mitbestimmung: Künftig sind Leiharbeitnehmer grundsätzlich bei den Schwellenwerten der betrieblichen und unternehmerischen Mitbestimmung zu berücksichtigen. Der Entleiher kann die Rechte des Betriebsrats bzw. die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht mehr dadurch unterlaufen, dass er Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen einsetzt. Flankiert wird diese Maßnahme durch eine Stärkung der Rechte des Betriebsrats, beispielsweise bei der Personalplanung.

Zeiträume vor dem 1. April 2017 werden bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer sowie der Einsatzzeit bei „Equal Pay“ nicht berücksichtigt. Zudem tastet die AÜG-Reform die privilegierte zeitliche Überlassung von Arbeitnehmern innerhalb eines Konzerns nicht an. Allerdings wird diese Art der Überlassung in der juristischen Literatur kritisch gesehen, weil sie überwiegend als nicht vereinbar mit europäischem Recht erachtet wird. Sie sollte daher nur mit Bedacht gewählt werden.

Welche Konsequenzen drohen?

Im Falle des rechtswidrigen Einsatzes von Fremdpersonal drohen ernste Konsequenzen. Zu diesen zählen: gesamtschuldnerische Haftung für bislang nicht abgeführte Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge, Verhängung von Säumniszuschlägen für die verspätete Entrichtung dieser Beträge sowie Einleitung von Bußgeldverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen die gesetzlichen Vertreter, Betriebsleiter und Beauftragten des Betriebsinhabers. Weitere Folgen können sein: Entzug bzw. Nichterteilung der Überlassungserlaubnis, Regressansprüche, Ausschluss von öffentlichen Vergabeverfahren sowie Risiko eines Imageschadens für das Unternehmen.

Im Falle einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung kommt auch gemäß dem neuen AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande. Die bisher mögliche Praxis, im Falle der Aufdeckung eines Scheinwerk- bzw. Scheindienstvertrages auf eine vorsorglich eingeholte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (sogenannte Vorratserlaubnis) zu verweisen, entfällt. Das neue AÜG gestattet es dem Leiharbeitnehmer, an seinem bisherigen Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher festzuhalten. Der Leiharbeitnehmer kann somit zwischen zwei Arbeitgebern wählen. Allerdings hat der Gesetzgeber das Verfahren der sogenannten Festhaltenserklärung so kompliziert ausgestaltet, dass es in der Praxis kaum eingehalten werden kann. Voraussichtlich wird es nur wenigen Leiharbeitnehmern gelingen, an ihrem bisherigen Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher festzuhalten.

Der neu eingeführte § 611 a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) definiert, wann ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Er soll damit die Transparenz und die Rechtssicherheit bei der Abgrenzung zu einer selbstständigen Tätigkeit auf der Basis von Werk- und Dienstverträgen verbessern und die missbräuchliche Gestaltung des Fremdpersonaleinsatzes als vermeintlich selbstständige Tätigkeit verhindern. Es bleibt abzuwarten, ob sich diese Regelung in der Praxis als verbesserte Abgrenzungshilfe bewährt. Sie übernimmt lediglich die Leitsätze der bisherigen Rechtsprechung des BAG, schränkt damit jedoch gleichzeitig deren bewährte und erforderliche Flexibilität insbesondere bei neuen Fallkonstellationen ein.

Handlungsempfehlungen

Unternehmen sind gut beraten, sich vor Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelungen folgende Fragen zu stellen:

• Ist Fremdpersonal für mein Unternehmen ein Thema?
• Welche tariflichen Abweichungen von den Vorgaben des AÜG beabsichtigen die Tarifvertragsparteien der Zeitarbeits- bzw. der Einsatzbranche abzuschließen?
• Wie arbeiten die mit dem Einsatz von Fremdpersonal betrauten Abteilungen (insbesondere Abteilung mit Personalbedarf, Einkauf, Personalabteilung und Rechtsabteilung) zusammen?
• Verfügt das Unternehmen über ein rechtssicheres, wirksames und zeitgemäßes Compliance-Management-System im Bereich Fremdpersonal?
• Welcher Anpassungsbedarf ergibt sich für das Unternehmen (beispielsweise hinsichtlich der Prozesse und deren Dokumentation, der Gestaltung von Verträgen, der Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat und der Zusammensetzung des Aufsichtsrats)?
• Sind die Mitarbeiter hinreichend für die Risiken des Einsatzes von Fremdpersonal sensibilisiert und hinsichtlich der anstehenden Gesetzesänderung geschult?

Unter dem Strich erhöht die Gesetzesverschärfung vor allem das unternehmerische Risiko, Fremdpersonal in unzulässiger Weise einzusetzen. Fraglich ist, ob sie das Ziel erreichen wird, den Missbrauch zu verhindern. So unterbindet sie nicht den Ping-Pong-Einsatz von Arbeitnehmern (also den sich abwechselnden Einsatz von Leiharbeitsnehmern bei zwei oder mehreren Entleihern), mit dem sowohl die Höchstdauer der Überlassung als auch die höchstmögliche Abweichung vom „Equal Pay“-Grundsatz unterlaufen werden kann.