Eine der wichtigsten Festlegungen am Anfang eines solchen Vertrages ist die Leistungsbeschreibung. Das Problem dabei: Die genauen Vorstellungen konkretisieren sich oft erst im Laufe des Projektes. Diese Wünsche, soweit sie von dem Standardleistungskatalog des Auftragnehmers abweichen, sind dann meistens gesondert und vor allem teuer zu vergüten. Bei der Anschaffung von Standard-Software (mit geringfügigen Anpassungsleistungen) sollte sich der Kunde daher die Leistungsbeschreibung des Anbieters genau anschauen und sich insbesondere die „Werbeversprechen“ des Vertriebsmitarbeiters schriftlich geben lassen.
Bei umfangreicheren Einführungsprojekten empfiehlt es sich, das Projekt in Phasen einzuteilen (Phasenmodell). Zu Beginn muss die Leistungsbeschreibung definiert werden (z.B. Pflichtenheft). Sollte eine Zusammenarbeit nicht möglich erscheinen, so muss man sich das Recht vorbehalten, sich zu diesem Zeitpunkt vom Vertrag zu lösen.
Welche Vertragsart?
Ob Software-Anschaffung oder Einführungsprojekt, die Vertragsart ist nicht vom Gesetz vorgegeben. In den meisten
Fällen wird die Vertragsart durch den Anbieter diktiert, sie sollte sich aber an den Bedürfnissen des Kunden
orientieren. Dieser muss entscheiden, über welche Zeitdauer er das Produkt bzw. System realistischerweise
einsetzen will und ob die Investition abgeschrieben werden oder bilanzneutral erfolgen soll. Der Anbieter kann
hierauf gerade bei Software-Produkten flexibel eingehen (z.B. Mietvertrag statt Software-Kauf).
Bei Verträgen über IT-Leistungen ist es von entscheidender Bedeutung, dass dem Kunden ein funktionierendes System geliefert wird. Daher sollte auf jeden Fall eine förmliche Abnahme des Software-Produktes oder des Systems vereinbart werden. Erfolgt dies nicht, so besteht die Gefahr, dass der Vertrag als normaler Kaufvertrag behandelt wird: Dann muss der Kunde die Vergütung grundsätzlich sofort bezahlen und beweisen, dass die Software fehlerbehaftet ist.
Qualität sicherstellen
Durch die Innovation bei IT-Produkten muss bei jeder Software-Anschaffung auch die Pflege berücksichtigt werden,
um die Software aktuell zu halten. Der Pflegevertrag sollte einheitlich mit dem Lizenzvertrag geschlossen werden.
Die Pflegevergütung sollte während der Mangelhaftungszeit reduziert sein, da jede Pflege auch Mangelbeseitigung
enthält und nach dem Gesetz unentgeltlich zu erbringen ist. Aber auch im Umfeld einer Software-Anschaffung sind
eine Vielzahl von Leistungen denkbar. Vereinbarungen über solche Leistungen sind allerdings nahezu wertlos, wenn
sie nicht durch ein Service-Level-Agreement abgesichert sind.
Denn erbringt der Dienstleister seine Dienste nur zeitweise ungenügend, so sind die gesetzlichen Regelungen für den Kunden meist unbefriedigend. Zwar kann er mindern, vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz verlangen. Allerdings nur, wenn es ihm gelingt, eine entsprechende Pflichtverletzung des Auftragnehmers darzulegen.
Verträge über die Pflege und den Betrieb von IT-Systemen sollten also klare Aussagen über die Verfügbarkeit von Diensten, über Ausfallzeiten usw. haben. Um die Qualität kontrollieren zu können, müssen eindeutige Messverfahren zu Grunde gelegt werden. Für den Fall, dass ein vereinbartes Qualitätsniveau nicht erreicht wird, sollten Sanktionen (z.B. pauschalisierter Schadensersatz oder Vertragsstrafe) vereinbart werden.
Haftung
Auftragnehmer schränken häufig ihre Haftung ein, indem sie Mitwirkungspflichten definieren. Der Kunde
(Auftraggeber) sollte daher sehr genau prüfen, ob er auch wirklich in der Lage ist, diese korrekt zu erfüllen.
Jeder Vertrag und/oder die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) beinhalten eine Haftungsklausel. Die Regelungen
zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des BGB schützen den Auftraggeber vor dem Gröbsten. Vorsicht ist daher
geboten, wenn die Haftungsklausel individuell verhandelt werden soll. Regelungen, die in AGBs unwirksam wären,
sind als Individualvereinbarung bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit möglich. Wichtiger jedoch als eine
Haftungsbeschränkung ist, dass im Haftungsfall auch ein solventer Haftungsschuldner vorhanden ist. Auf einer
ausreichenden Haftpflichtversicherung sollte deshalb bestanden werden.
Die Bürgschaften können nur vor den finanziellen Folgen einer Insolvenz des Auftragnehmers schützen. Anders als aber bei Bauwerken ist bei IT-Projekten oder der Software-Beschaffung der Bauplan, die Programmstruktur und deren Umsetzung, also der Quellcode, von ganz entscheidender Bedeutung. Ohne Zugriff auf den Quellcode ist eine Pflege der Software nicht möglich. Die Insolvenz des Software-Herstellers oder des Implementierungspartners, der Anpassungsprogrammierungen erstellt hat, bedeutet daher für den Kunden meist den Totalverlust der Anwendung und den teuren und zeitaufwendigen Umstieg auf eine andere Lösung. Bei Individual-Software, die der Auftraggeber bezahlt hat, sind die Verwertungsrechte auch dem Auftraggeber einzuräumen. Erfolgt eine solche vertragliche Regelung nicht, gilt nach der Zweckübertragungstheorie, dass nur so viele Rechte übertragen werden, wie zur Erfüllung des Vertrages notwendig sind. Eine Übertragung von Änderungsrechten am Quellcode gehört hierzu meistens nicht. Der Auftragnehmer wird sich meist nicht ohne weiteres bereit erklären, den Quellcode von Standard-Software heraus zu geben, da dieser oft den zentralen Wert des Unternehmens darstellt. In diesen Fällen kann die Investitionssicherheit für den Kunden nur gewährleistet werden, wenn der Quellcode bei einem neutralen Dritten hinterlegt wird.
